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“滴滴优步合并案 集体商标_”的调查为何这么难

陈永伟/文 在不久前举行的国务院新闻办新闻发布会上,国家市场监督解决总局(以下简称“市场监管总局”)反操纵局局长吴振国向外界透露,市场监管总局正在依法对滴滴优步合并案进行反操纵调查。此消息一出,已经逐渐被人们忘却的“滴滴优步合并案”再一次成了舆论的焦点。

2016年8月初,很多人还在努力为“滴滴收购优步中国”的传言造谣,滴滴公司放出的一句“打则惊天动地,合则恩爱到底”就让所有的造谣都成为了谣言。根据通例,像滴滴、优步这样的行业巨头之间进行并购,是必必要向商务部陈述,获得容许之后才可以进行的,但滴滴却以收入没有到达陈述标准为由不进行陈述。就在外界纷纷猜测,滴滴会如何度过陈述这一关时,滴滴却向外界宣布已经在未经陈述的情况下完成为了对优步中国的并购。

2016年9月,商务部表示,滴滴优步合并无向商务部陈述,正在依照《反操纵法》等有关法律法规进行反操纵调查。从那个时候起,存眷此事的人就开始等待,商务部究竟成效会对“滴滴优步合并案”作出怎样的裁判成效,又会对滴滴进行怎样的从事惩罚。然而,这一等便是两年。在两年中,世界产生了很大的改观:滴滴从一路高歌大进走向了麻烦缠身,商务部的经营者集中审查职能也在机构调整中转移到了新组建的市场监管总局,但是人们在等的成效却还没有浮现。

那么,究竟成效是什么原因使得调查迟迟没有成效呢?谜底其实很简单,那便是这个案子实在是太难了,不仅挑战了不少通例,还存在着不少技术上的障碍。

第一个难点:对VIE架构的阐发

“滴滴优步合并案”调查的第一个困难,便是对VIE布局的态度。VIE(Variable Interest Entity),便可变所长实体,又称“协议控制”,指外国投资者通过一系列协议安放控制境内运营实体,无需收购境内运营实体股权而取得境内运营实体经济所长的一种投资布局。在实践中,很多外国投资者都支配VIE布局来进入中国限制或禁止外商投资领域的行业,而国内的一些公司出于海外上市的须要,也常常采纳VIE架构。

依照我国的《反操纵法》第二十条,经营者集中指三种情形:“(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权可能资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权可能能够对其他经营者施加决定性影响。”显然,通过VIE架构来控制境内运营实体的行为应该属于上述的第三种情形,因此从理论上讲,应当属于经营者集中调查须要调查的情形。然而从历史上看,由于相关法律漏洞的存在,商务部在遇到波及VIE布局的案件中往往默示出回避的态度(当然,也有说法是这些案件中的当事人并无被动陈述)。

一个例外是2012年沃尔玛收购纽海控股33%股权的案件(以下简称“沃尔玛案”)。在这个案件中,商务部给出了附条件通过的决定。在附带的条件中,要求沃尔玛公司在交易结束后不得通过VIE布局处置原本由益实多(正本由纽海通过VIE架构控制)经营的增值电信业务。这一案例被不少人看作是商务部其实不排斥波及VIE架构审查的事例。然而,也有一些人认为,这一案例的审查决定恰恰是导致后来商务部对VIE架构采用回避态度的重要原因,理由是:在该案的决定中,商务部以附带条件的形式,作出了行业禁入的规定。如果这种通例被遵循,那么为了表示公平,在尔后波及VIE的案件中都应该作出类似的规定,而这就也许打乱不少为了海外上市而采纳VIE架构的外乡企业的策略规划。这种观点究竟成效是否有道理,笔者无从得知。但是从现实上看,商务部在尔后确实没有直面过与VIE架构的审查案,尤其是互联网财富中的相关案例。

如果我们将“滴滴优步合并案”和“沃尔玛案”进行对照,就不难发现,比拟于后者,前者的难度要大得多。在“沃尔玛案”中,只有被并购一方,也便是纽海控股采纳了VIE架构,而在“滴滴优步合并案”中,收购方和被收购方都采纳了VIE架构。商务部即使想要采用“沃尔玛案”类似的阐发和从事惩罚举措也变得不成能。在从事惩罚VIE架构上的难度,恐怕正是“滴滴优步合并案”不停悬而未决的一个重要理由。

第二个难点:相关市场界定

1、相关市场的界定不是一件容易事

如果说,对VIE架构的困难次要来自于通例,那么相关市场界定的困难就可以说是来自于调查自己。

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